11 febrero, 2018 | 22:37 hrs.
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Riesgos en la nueva regulación del secreto bancario

Publicada en El Mercurio, Febrero 2018

Ha sido aprobado por la Cámara el proyecto de ley que moderniza la legislación bancaria, que incluye materias como nuevos requerimientos de capital, aspectos de resolución bancaria, y traspaso de funciones a la Comisión para el Mercado Financiero.

Si bien el ejecutivo propuso indicaciones que mejoraron el proyecto original, un elemento relevante del proyecto no fue corregido adecuadamente. Se trata de la nueva regulación del secreto y reserva bancaria, contenida en la modificación de tres normas vigentes: la Ley General de Bancos, el Código Tributario, y la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

En materia de información bancaria, la regla general es el secreto y la indemnidad para las personas. El secreto bancario es parte del Derecho a la Intimidad y Vida Privada, y está reconocido por los artículos 19 N° 4 y 19 N° 5 de la Constitución. Las materias resguardadas por el secreto bancario incluyen el movimiento de la cuenta corriente y su saldo, y sólo pueden darse a conocer previa autorización del titular o del tribunal cuando existen investigaciones judiciales en curso. Las materias protegidas por reserva, que son todas las demás operaciones ejecutadas por los Bancos, sólo pueden darlas a conocer a quien demuestre interés legítimo, siempre que no sea previsible que se ocasionará un daño patrimonial al titular, lo que debe evaluar cada Banco, caso a caso.

El ejecutivo ha propuesto cambios que debilitan la regulación del secreto y la reserva bancaria. El cambio más importante es al artículo 154 de la Ley General de Bancos, en virtud del cual, haciendo una excepción a la regla general, respecto de la información protegida sujeta a reserva bancaria, se establece la presunción de que el Servicio de Impuestos Internos y la Unidad de Análisis Financiero tendrán siempre interés legítimo, y que sus solicitudes de información nunca producirán daño patrimonial.

Lo anterior autorizaría al Servicio de Impuestos Internos y a la Unidad de Análisis Financiero a que, sin necesidad de estar investigando a una determinada persona, sin el control de un tercero, como un Juez de Garantía, y sin fundamentación alguna, puedan, en cualquier momento, solicitar al Banco la entrega de toda su información sujeta a reserva bancaria, tanto de una determinada persona, como de todos los clientes del Banco.

Esta modificación, además de representar una intromisión grave en la intimidad financiera de las personas, contiene un error conceptual; la inexistencia de daño patrimonial no es algo que se pueda presumir. Es una cuestión de hecho, que debe evaluarse caso a caso. El ejecutivo fundamenta su planteamiento en un fallo de la Excelentísima Corte Suprema del año 2013 que habría reconocido el interés legítimo del Servicio de Impuestos Internos para conocer información sujeta a reserva.

Sin embargo, después que el proyecto ya había sido considerado por la Comisión de Hacienda y por la Sala de la Cámara, la Corte Suprema emitió informe dando a conocer su parecer respecto del proyecto del ejecutivo.

La Corte corrige la interpretación que el Ejecutivo pretende hacer de su fallo de 2013, y además, critica la modificación de la regulación del secreto y reserva. Respecto de lo primero, señala expresamente que en dicho fallo reconoció que el Servicio de Impuestos Internos tenía, en ese caso, interés legítimo para conocer dicha información, porque la información no estaba asociada a clientes específicos, pero que ”no es exacto desprender que en esta sentencia de autos la Corte reconociera una presunción de interés legítimo del Servicio de Impuestos Internos para interferir en la reserva bancaria”.

En relación a lo segundo, la Corte señala le parece “cuestionable la iniciativa en cuanto presume el interés legítimo del Servicio de Impuestos Internos y de la Unidad de Análisis Financiero para interferir en la esfera de reserva, del mismo modo que lo hace en relación a no resultar previsible el daño patrimonial al cliente. Ambas circunstancias necesariamente debieran ser materia de prueba y de la resolución de la judicatura competente.”, agregando además que esta modificación dejaría al Servicio de Impuestos Internos en una situación de privilegio absoluto, y al ciudadano, en una situación de indefensión.
La Corte Suprema ha hablado de forma clara, reafirmando lo que muchos planteamos durante meses. Es de esperar que en el segundo trámite constitucional el ejecutivo recoja lo señalado y modifique el proyecto de ley para asegurar el debido respeto a la intimidad de los ciudadanos.